随着农村改革的深入，农户土地承包经营权流转逐年增多，并呈加快趋势。据农业部资料，截至2009年12月，全国农村土地承包经营权流转面积已达1.5亿亩，超过全国承包耕地面积的12%。但是，我国有关土地流转的法规法律建设滞后，已有的尚存在一些缺陷，成为农村土地流转制度改革的重大挑战。本文以土地承包经营权流转的法制缺陷为分析对象，研究和探讨如何完善和健全土地承包经营权流转的相关法律制度。
　　一、我国农村土地承包经营权流转制度存在的问题
　　（一）农民对于土地承包经营权流转制度的法律意识淡薄
　　土地承包经营权流转主要发生在我国农村地区，但是由于缺乏法制宣传，我国偏远地区的农民对于土地承包经营权流转制度的认识非常不够，相当一部分农民认为一旦取得土地承包经营权，土地就归个人所有。还有些农民依据个人的意志，随意进行交易，擅自改变土地的用途，这些都是不合法的。
　　（二）土地承包经营权流转的主体地位不受尊重，农民权益受到损害
　　《土地承包法》中第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”这就意味着土地承包经营权的流转必须建立在农户自愿的基础上。但是由于法律的缺位，在实际操作过程当中，很多情况下农民是被排斥在土地增值收益的分配体系之外的，即农民既不能决定土地是否转让，也不能与对方就转让价格进行平等的谈判。有些基层政府或村集体组织违背农民意愿，随意更改土地承包关系，强行推行土地流转。一些乡镇、村干部对集体土地的开发使用缺乏长远和科学规划，为了政绩和短期效益将流转的大部分土地用于非农用途，土地利用管理制度执行不利，随意变更甚至撤销农民的合同，越权越级向外发包土地，为了集中土地招商引资强迫农民集中流转，严重破坏了农村土地的农业用途。还有的由于缺乏科学论证，承包方经营不善，导致项目废置，土地抛荒，造成了严重的资源浪费；有的经流转后得到土地的农户为了在短期内实现效益最大化，随意改变土地的用途，实行掠夺性经营，导致土地在一个时期内很难恢复原貌。
　　（三）土地承包经营权流转合同的登记制度不规范
　　土地物权享有和变动的基本原则是土地登记公示制度。登记是土地承包经营权生效的重要条件之一，是获得和行使土地承包经营权的前提。“现行世界各国，无论是英美法系还是大陆法系，均采用登记制度”[1]。随着我国《物权法》的颁布，土地承包经营权的不动产物权地位得到确认。《土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”虽然在相关法律条文中已经有了规定，但是，现实生活中，很多农户之间，特别是亲戚、朋友和邻里之间，未经主管部门批准，私自以口头形式达成协议，没有签订书面协议。这种合同登记手续的缺失不仅对土地承包经营权流转合同的规范造成了不利的影响，而且也为以后纠纷的发生埋下了隐患。
　　（四）缺乏强有力的应对土地流转纠纷的机制
　　近年来随着城乡一体化进程的加快，土地承包经营纠纷案件的数量也呈现了快速攀升的趋势。由于现行法律对受案范围、仲裁效力、执行等方面没有明确的规定，故给纠纷的解决造成了很大的阻力。《土地承包法》第51条规定：“因土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”但是自《农村土地承包经营法》实施至今，全国大多数农村尚未建立农村土地仲裁机构，有的虽然已经建立，但因为人员和经费等原因尚未开展仲裁工作，仲裁委员会在纠纷解决中基本上未发挥预期作用[2]。
　　（五）政府行政角色的错位
　　由于我国土地所有权的性质，土地承包经营权的流转实际上受到行政部门、集体经济组织和承包方三方的制约，政府部门的指导、集体经济组织的限制在法律许可的范围内本来是正确的，但是在实践过程中对土地权利认识的不清晰和利益的驱使导致土地流转成了某些官员权力寻租的重要途径，甚至出现了不少政府部门、集体经济组织“与民争利”的现象。
　　（六）法律缺乏规范土地流转市场中介机构的相关规定
　　目前，我国法律对土地承包经营权流转的中介服务机构还没有专门的规定，虽然在《土地承包法》中规定了招标、拍卖、公开协商等具有市场化特征的流转方式，但是并没有就流转方式作出明确规定。在实践中，广大农民群众对中介机构的信任度和热情并不高。例如在2008年10月，重庆市渝北区成立了首家“农村土地流转服务管理中心”，该中心的宗旨是对渝北区可流转土地进行整理、登记、汇总，并发布土地流转相关信息。虽然中心成立伊始引起了一定的关注度，但农民参与的热情始终不高，但该中心迟迟没有签下一单真正的流转业务，法律规定的缺位是导致农民不愿意主动通过中介机构进行土地流转交易的一个重要原因[3]。
　　（七）缺乏相应的保障制度
　　国家对于土地承包经营权流转，近年对其进行相对放宽限制。在改革开放的初期，法律对土地承包经营权的流转设置严格的限制条件，部分农民为了追求经济效益，纷纷抛弃归其所有的土地承包经营权进城打工，导致土地出现大面积的抛荒。按照土地管理法的规定：承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地，将抛荒的土地分配给本集体经济的其他成员。这次金融危机的爆发，使得部分的企业面临着破产的风险企业为了度过经济危机的难关，进行裁员和降低员工的工资，导致大批的人员失业，农民工出现大批的返乡现象。农民工的返乡对于土地承包经营权取得的问题产生重大的影响，农民工纷纷要求其返还其所有的土地承包经营权，为此产生不少的纠纷案件目前，我国农村地区并没有制定相应的社会保障制度，也正是因为保障制度的不健全，才会导致土地纠纷的产生，影响和谐社会的构建。
　　二、造成农户土地承包经营权流转的法制不完善的原因
　　（一）立法滞后与现实发展情况
　　土地承包经营权流转立法滞后于现在农村土地流转的现实情况，首先是《土地承包法》将农民的土地使用权界定为物权，把对土地的占有、使用、转让、继承等权利都给予了农民，但同时又规定土地使用权不准抵押，对农村土地流转市场进行了限制，农民拥有的土地承包经营权只是一种残缺的产权，农民不能用自己手中拥有的权利换来货币，不能将其用作申请贷款的抵押品，这就限制了土地资源的有效流通和农民的收入增长。另外一方面，这也导致了土地所有权主体的虚置。其次，虽然土地流转纠纷愈来愈多，但有关纠纷解决的法律却有很多细节方面急需改进和完善；再次，土地流转市场中介机构在很多地方已有试点，但我国法律对土地承包经营权流转的中介服务机构还没有专门的规定。土地流转立法滞后于现实情况还涉及很多方面，在此就不一一列举了。
　　（二）一些地方政府执法不严
　　当前，我国已建立了比较严格的土地管理法律制度体系，但有法不依、执法不严的问题仍很突出，法律惩处机制的作用尚未完全体现。进一步采取对政府实行问责制，落实土地调控政策迫在眉睫。最近一个时期，伴随着固定资产投资扩张，违法违规用地、滥占耕地的现象进一步凸显，土地执法中出现了一些新问题、新动向。突出表现在：一是违法违规用地现象严重，一些城市的违法用地比例仍然居高不下；二是“以租代征”或以“农村集体土地流转”为名，擅自将农用地转为建设用地的问题非常突出；三是虽然地方政府作为违法主体直接违法批占土地问题有所减少，但默许甚至支持违法用地的问题仍大量存在。国土资源部执法监察局相关负责人表示，对土地市场治理整顿所取得的成绩不能高估，当前的执法形势不容乐观[4]。
　　（三）一些地方政府与开发商合谋枉法
　　有一些政府工作人员站在了开发商的立场上，违法违规征地，使很多农民失去了生活来源，严重的甚至会导致形成社会问题。
　　据人民网以“你凭啥毁俺的麦苗？”为题报道：河南省荥阳市贾峪镇洞林寺村委会干部在没有争得村民同意的情况下，私自与郑州鸿鑫建设公司签订了租地合同。权益受到侵害的农民找到负责处理纠纷的镇政府有关领导时，得到的答复却是仍然坚持执行村里与公司的合同，像这种地方政府为了追求利益而与开发商合谋枉法，无视国家法律的情况，在不少地方存在。有些地区还出现更恶劣的现象，部分村干部为了谋取个人利益，将本属于农民承包的土地以公共土地的名义收回，将耕地转变成为商业用地，转卖给房地产公司用于房地产开发。缺少法律意识的失地农民不懂得利用法律的武器维护自己合法的权益，只能获取失地后少量的补贴。随着近年来金融危机的出现，自然灾害频繁的发生，导致物价上涨，再加上国家农村社会保障制度还不够健全，使得失地农民的生活过得十分贫穷，甚至有少数地区的农民温饱出现问题。
　　（四）权大于法的意识形态的影响
　　我们极不愿看到的一个现象是，“权力大于法律”的顽症，就像时代强音里的一阵噪音不绝于耳，宛如滚滚洪流中的一股暗流涌动、泛滥，无法得到根本的遏制。这种顽症也腐蚀着土地流转的正常进行。
　　农民是与土地关系最密切的群体，但是在土地流转交易中，农民却一直被漠视。当前侵害农民土地流转权利的现象比较多。“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的陈旧观念仍根植与某些干部头脑中，在这些干部眼中，土地卖与不卖，卖多少价格，农民没有发言权，村集体说穿了就是村干部。他们以权力剥夺了农户的自主决策权，一些基层干部仗着土地所有者代表的身份和行政权力，搞硬性流转。在苏州市某镇，镇政府出动多辆警车，带着电棍、手铐甚至救护车，强行在农户承包地用煤渣填路。此前镇政府并没有与村民商量妥当，就把农户承包地承包出租给了第三方。“权大于法”的意识将法律法规虚置，严重影响了土地流转的法制化进程，更损害了政府的公信力和社会的稳定。
　　三、完善我国农户土地承包经营权流转相关法律制度的建议
　　（一）加强法律法规的宣传，建立土地承包经营权流转的领导责任追究制度
　　农民对于土地承包经营权的认识不明确，存在法律意识淡薄的现象，产生该现象的原因之一是我们政府的官员没有尽到责任，没有对法律知识进行宣传和严格地管理土地承包经营权的流转。笔者认为，对于建立土地承包经营权的流转制度的领导责任追究制，有利于领导对于土地承包经营权流转的监督和管理。例如，在《云南省人民政府关于切实加强土地管理严格落实耕地保护责任的通知》（云政发[2007]104号）中规定：“省国土资源厅要会同省农业厅、省审计厅、省统计局和省监察厅等部门制定耕地保护责任目标考核办法，定期对各级人民政府履行耕地保护目标责任情况进行检查和考核，并将检查和考核情况向省人民政府报告。要认真落实奖惩制度，对认真履行责任目标、成绩突出的要给予表彰奖励；没有达到责任目标要求、考核不合格的，要通报批评，责令限期改正。”
　　（二）明确土地承包经营权流转主体，加强对土地承包经营权流转中农户权益的保护
　　土地所有人是否应该介入承包经营权流转直接关系到土地承包经营权流转制度的完善。一些学者认为，土地承包经营权应自由流转，无需经发包人同意，若经发包人同意则是限制过严，或是债权式流转。但是笔者认为，土地所有人介入土地承包经营权流转与尊重农民自主意愿并不矛盾，土地所有人的介入是土地承包经营权的流转是否符合法律规定的条件和要求，土地所有人扮演的是中介人、协调人和监督人的角色，使流转过程规范，同时防止在转让过程中转让方与受让方恶意串通改变土地用途或破坏土地的情况；其次，从物权关系看，土地既然是土地所有人所有，土地承包经营权的转让就应该取得土地所有人的同意，否则土地经过多次流转，所有人就会不清楚谁是经营权人，就无法保障土地所有权。
　　我们要明晰农村土地所有权主体。首先就要排除乡镇一级作为农村土地所有者的主体地位。乡镇一级作为农村集体土地所有权主体，已不适应农村经济发展的要求。乡镇所有土地事实上已经成为国有土地，很难体现农民集体所有。因此应把这些土地划归国有，由乡镇作为国家基层政府行使国家所有者权益。这样也能断开基层政权与集体土地联系的纽带，有利于村组两级屏蔽乡镇政府对农村土地承包经营权流转的非法干预。其次，完善农民集体的组织机制，健全相关组织机构。农民集体必须通过一定的组织形式形成集体共同意志，并通过一定的组织机构贯彻集体意志。但现有的村委会主要行使社会管理职能，难以发挥所有者职能，所以应当强化村民代表大会的职能，使其成为行使农村土地所有权的最高组织形式。农民代表大会作为农民集体的最高权力机构，行使决策权，代表整个农民集体行使集体土地所有者权利，维护全体成员的利益，农民代表大会每年召开会议应不少于两次，同时设常务委员会作为农民代表大会的常设机构，设立土地资产管理委员会作为执行机构，负责经营管理集体土地。土地资产管理委员会对农民代表大会负责，接受农民代表大会监督。
　　（三）健全土地承包经营权登记制度
　　为保障土地登记公示公信作用的实现，有必要完善公告登记查询制度，具体而言，可规定由村集体在调查统计的基础上，对现有的土地承包关系进行登记造册并予以公告，建立各级地籍档案；同时，由县级以上地方人民政府向承包方颁发土地承包经营权证，土地承包经营权登记应包括初始登记、变更登记和注销登记。其中，变更登记应包括主体变更登记、使用面积变更登记、农地用途变更登记[5]。为促进土地承包经营权合法流转，保障交易安全，便于受让方了解对方当事人的转让权限和土地开发利用情况，建议在县乡村建立统一的土地承包经营查询系统，并制定较为简便易行的查阅程序，便于流转当事人查阅相关土地的承包经营权状况。
　　（四）健全土地流转纠纷的解决机制
　　笔者认为首先要加强法律宣传。2005年9月最高人民法院施行了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，各地应结合本地区土地承包的情况，针对存在的问题严格按照《解释》的规定，并加大相关立法宣传力度，促使农民按照法律规定流转承包土地,把矛盾化解在萌芽当中。其次,调解是解决法律纠纷的主要手段。中国传统社会的冲突与纠纷的解决，很多时候靠的不是法院的判决,而是正式或非正式的调解,农民更愿意接受调解这一方式[6]。最后,仲裁是当前解决承包权纠纷最好的方式。由于民间调解不能产生法律效力,调解后,对双方没有法律上的约束力,仲裁则是有法律约束力的。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》已经通过并公布,该法对农村土地承包经营纠纷的调解和仲裁均作了相应规定,尤其是对仲裁的基本原则、仲裁范围、仲裁机构、仲裁地点、仲裁庭的组成、仲裁程序等方面都作了详细规定[7]。
　　（五）充分发挥政府职能，进行引导和服务
　　农村土地承包经营权的流转主体双方的地位应该是平等的，若行政权力介入，流转的自愿会被行政权力所取代，流转也就丧失了意义。我国目前正处于土地流动的关键时期，政府部门在土地承包经营权流转中如何进行角色定位，就显得尤为重要。
　　政府应以宏观调控为主，由管理向服务转变，监控土地供需总量的动态平衡。要尊重农民的自主意愿，将村民自治真正落到实处。政府要克服利用土地所有权权属强制农民进行土地流转，并从中获取超额利润的行为；还要克服对违规流转放任自流，缺乏服务规范机制的行为。要在以实处调节为主的前提下，充分发挥政府的协调、引导、管理、服务等职能。
　　（六）建立健全农村土地流转市场中介机构，规范流转秩序
　　在有条件的地区建立土地流转信息数据库，并可参照较成熟的交易市场模式（如证券、房地产交易市场）设立土地流转交易市场，成立土地流转中介机构。并可试行将土地承包经营权全权委托农村土地流转中心，在法律制定中明确中介机构的职能，为土地流转提供合同、法律、竞价、纠纷仲裁等服务，使涉农金融机构能够及时通过土地流转中介服务机构，将可抵押的土地承包经营权进行流转变现，畅通农业资金流通渠道。
　　我国有些地区已经在法律法规方面对流转中介机构的工作范围等方面做出了较为详细的规定。例如，2010年3月出台的《云南省昆明市农村土地承包经营权流转管理实施细则》就规定：乡（镇）和街道办事处，以及村（居）民委员会可以设立农村土地承包经营权流转服务中心（站），履行下列职责：（一）负责农村土地承包经营权流转信息的收集发布；（二）做好农村土地承包经营权流转的申请委托、供求登记、合同备案；（三）接受土地流转双方的咨询等指导服务工作；（四）引导各种社会力量创办“农村土地承包经营权流转服务中介组织”，开展农村土地流转社会化服务。（五）对流转面积大、涉及农户多的大宗土地流转，提前介入，建立风险预防、控制和处置机制。该细则的相关规定对土地流转中介机构的健康发展和农村土地流转市场的有序发展无疑会起到积极的影响，对我国其他地区也具有一定的指导意义。
　　（七）建立和农村社会保障机制
　　阻碍农村土地承包经营权流转的现实原因是，在我国的特殊国情背景下，作为生产资料的农村土地承担了社会保障功能，阻碍了土地的流转。我国的城乡二元制度导致了农民再就业、教育、医疗、住房等方面不能销售与城镇居民同等的待遇，农民不得不把土地视为生存的根本，农村的土地负担着农民的各项社会保障功能；已经进入了城市并且有稳定工作和住房的农民因为户籍问题仍然享受不到与城镇居民同等的待遇，故他们在原籍的土地便成为了他们最后的保障线，宁可抛荒也不愿意流转。为了使农村土地承包经营权能够顺利流转，我们可以借鉴国外的土地保有制度，保障土地使用权人的权利，在土地流转过程中向受让方征税或按照一定比例提取费用来筹集资金设立农村土地承包经营者的养老及医疗保险，这样做既可以推进农村土地流转进程，又可以更好的推动农村社会保障制度的建立。