一、当前外资管理法律制度存在的问题

　　我国现行对外资的管理制度主要分为三大类：一类是外资准入制度，农业产业外资进入包括直接投资与间接投资形式。无论是哪一种投资形式，其准入必须符合我国有关产业政策的规定，目前主要受《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录(2007年修订)》调整。第二类是反垄断制度，其中主要涉及的是经营者集中审查机制，目前主要受《反垄断法》及其配套规章调整。第三类是国家安全审查制度，主要包括《外国投资者并购境内企业的规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》、《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》等法律法规。反垄断审查并不进行内外资的区分，因此，专门针对外资的监管主要是外资准入和国家安全审查制度。这些制度对于促进我国农业领域利用外资，提高外资利用质量，优化我国产业结构起着关键作用，但也存在着一些问题。

　　(一)立法方面

　　1.外资管理法律政策缺乏统一性。当前，涉及外资管理的法律地方性立法的量大大超过国家立法，各地方立法权限不一致，导致地区间的不公平现象。同时，从中央到地方，多层次、多方面地制定优惠政策，在财政政策、税收减免、审批权限、土地政策、资金和利润的汇出等方面形成了地区差别。

　　由于法律法规及政策的层级、时限、效力各不相同，导致冲突，总体上对产业安全缺乏战略性的考虑。

　　2.相关规定过于简单，缺乏可操作性，存在法律空白。主要表现在：第一，对农业产业分类不清晰，如在《外商投资产业指导目录》限制类中规定“农作物新品种选育和种子开发生产(中方控股)”，而在鼓励类中又规定“糖料、果树、牧草等农作物新技术开发、生产”，容易产生理解上的歧义，不利于约束行政机关的裁量权。第二，一些条款较模糊，不好操作，难以实现立法目的。如在2007年修订的《外商投资产业指导目录》的限制类中规定“农作物新品种选育和种子开发生产”中方控股，设置中方控股的意图在于保证中方对企业的控制权进而保证中方的利益最大化。但在实际中，由于外资处于技术及销售的强势地位，外资获得了事实上的控制权，中方利益无法保证。2007年目录中有一部分标明为中方控股或限于合资、合作，但绝大部分并未标注，其模糊、缺乏可操作性。三是准入目录未及时根据形势变化而调整。2007年修订的《外商投资产业指导目录》是在金融危机之前颁布的，有一些已经不适应当前农业产业的发展要求。比如，2004年将粮食加工业列入鼓励类目录，有其历史背景，但去年以来粮食加工和流通领域四大跨国粮商的进入对我国粮食加工业造成了一定的威胁，需要重新进行评估。

　　(二)执法方面

　　1.政府对外资准入的审批执法不严。地方政府受干部考核机制中外资引资额这一考核指标影响，引资心切，只要投资者提交的申请资料形式符合要求，审批机关一般不审查资料的具体内容是否真实或是否有恶意规避法律之嫌、外资准入后是否有可能危及社会公共利益等实质内容。

　　2.对执法缺乏监督。外资准入审批程序缺乏透明和便民性，监督机关偶尔对行政许可程序的规范性作些检查。在农业领域表现也很明显，如新修订的《外商投资产业指导目录》对外资在农业领域的投资进行了调整：要求在作物品种、棉籽加工上中方控股，在转基因高科技及生物安全方面一定要由中方控股；同时加强了对粮食相关领域的控制力，包括化肥、农药、粮食的零售、批发及物流领域等外资只能参股。但在实际操作过程中，许多地方政府在招商引资的时候饥不择食，出于政绩冲动，违背法律规定，给外资低成本进入创造了极大的便利。

　　3.外商投资项目管理只注重核准，而不重后期监管。对外商投资企业成立后的跟踪监督和后期管理不够重视，我国对外资的虚假出资缺乏监管，一些外资注册资本出逃、未缴足，或是外商投资企业长期“亏损”，但又不断增资，或是有些外商投资企业建成后，不向行业主管部门上报统计报告，不参加行业协调组织。据国家税务总局公布，尽管各地引进外资的活动越来越多，但近三年来外资企业纳税增长率长期为“零”增长。(张经：《引进外资的12大误区》，《中国商贸》2007年2月6日)近几年四大跨国粮商进入粮食加工企业，但相关部门缺乏相应的监管措施。

　　(三)外资并购的国家安全审查机制不完善

　　我国对于外资管理重在事前控制，对准入制度有较详细的规定，但重“准入”的产业安全法律制度已经不能适应当前外资发展形势的需要，国务院办公厅于2011年2月出台了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，商务部于3月颁布了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，初步建立了我国的国家安全审查制度。但是，由于国家安全审查制度涉及内容非常广泛，从现有的法律制度看，仍存在着一定的问题。

　　1.法律层级太低。对国家安全审查制度予以规定的《外国投资者并购境内企业的规定》仅是部门规章，其效力过低。国务院办公厅2010年2月颁布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和商务部2011年2月出台的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》也只是规范性文件，《外国投资者并购境内企业的规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》也都只是部门规章，法律层级低，难以全面地规定规制和处罚措施，特别是难以从整个国家全局性、战略性的高度构建国家产业安全制度。

　　2.规定过于原则，存在法律空白。这些部门规章和规范性文件对国家安全审查制度的规定，指导性和方向性的规定较多，具体性、可操作性的规定缺乏。如没有说明哪些算是“重点行业”，“影响国家经济安全”的因素规定得较为抽象概括。

　　外资并购国家安全审查对于外资通过金融工具等方式间接控制我国农业企业的情形未予以规定。近年来，随着农业领域的高额利润回报，政策的放开，国外资本通过私募基金等金融工具开始大量进入农业领域，使得外资通过金融工具等手段间接控制我国农业企业的方式得以加强。(屈丽丽：《提防外资？农业产业急需“补牢”》，载于《中国经营报》)外资通过控制农产品原料价格，控制农副产品加工业、食品制造业等以农副产品为原料的工业行业的命脉，还通过控制化肥、农药、种子等上游产品价格的方式，对我国的粮食安全战略会有一定影响，而目前我国对外资利用间接融资的方式进入农业领域政策上存在空白。

　　3.执行机构层级过低，执行机构职责有交叉，协调机制不畅通。国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》确立了联席会议制度，并规定了联席会议在国务院领导下，由发改委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。商务部2011年3月颁布《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，以商务部为主建立此种联席会议机制，这使得部际联席会议的形式较为松散，不利于长期从事国家安全审查工作，同时，各部门可能仅从自身工作来考虑有关问题，难以从国家战略、全局的角度来看待外资并购中涉及的国家经济安全问题。

　　4.工作机制有待完善。在国务院办公厅的《通知》中对于国家安全审查程序的启动规定了两种程序，一种是自愿申报，一种是强制申报，前一种程序的提起主体为“国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业”，但当前一些部委对此认识高度不够，同时对于行业内部掌握的数据与信息仍不全面，对于安全形势的分析仍不到位，同时，行业协会对行业的管理与协调职能没有充分发挥。我国至今无一例安全审查案例，说明有关工作机制有待完善。